Dies deshalb, weil nach Art. 87 f. Abs. 1 Grundgesetz der Bund im Bereich des Postwesens und der Telekommunikation "flächendeckend angemessene und ausreichende Dienstleistungen", gegebenenfalls durch private Anbieter (Abs. 2 S. 1), zu gewährleisten hat und daher allgemein, besonders auf Betreiberseite, davon ausgegangen wird, daß hiervon auch der Mobilfunk erfaßt wird und die Versorgungspflicht mit dem Lizenzvertrag quasi auf die Betreiber übergegangen sei.
Mobilfunk ist laut TKG kein Universaldienst
Nach § 2 Abs. 1 Telekommunikationsgesetz (TKG) ist die Regulierung der Telekommunikation eine hoheitliche Aufgabe des Bundes, die u.a. die Sicherstellung einer flächendeckenden Grundversorgung mit Telekommunikationsdiensten (Universaldienstleistungen) zu erschwinglichen Preisen zum Ziel hat (§ 2 Abs. 2 Nr. 5). In § 78 TKG werden diese "Universaldienste" abschließend aufgelistet.
Danach gehören der Anschluß an ein öffentliches Telefonnetz an einem festen Standort, ein gedrucktes öffentliches Teilnehmerverzeichnis, ein öffentlicher Telefonauskunftsdienst und die Vorhaltung öffentlicher Münz- und Kartentelefone zu den Universaldienstleistungen (§ 78 Abs. 2 TKG). Der digitale Mobilfunk bleibt hier - trotz seiner fortschreitenden rasanten Entwicklung und seiner ständigen Präsenz in den Medien - auch nach der letzten Änderung des TKG im Juni 2004 immer noch unerwähnt.
Bei einer (strengen) grammatikalischen Auslegung (der Sinn einer Rechtsnorm wird möglichst nahe an ihrem Wortsinn festgesetzt) des Telekommunikationsgesetzes kann man deshalb nur zu dem Ergebnis kommen, daß der digitale Mobilfunk offensichtlich nicht zum Mindestangebot an öffentlichen Telekommunikationsdienstleistungen gehört, zu denen alle Nutzer unabhängig von ihrem Wohn- und Geschäftsort zu einem erschwinglichen Preis Zugang haben müssen, wie es § 78 Abs. 1 TKG verlangt. Damit fehlt es an einem staatlichen Grundversorgungsauftrag im Sinne des Art. 87 f Abs. 1 GG.
Aufgrund der ständig wachsenden Nutzerzahlen - nach den neuesten Statistiken des Branchenverbandes BITKOM gibt es in Deutschland inzwischen mehr Handys als Einwohner - könnte man bei einer teleologischen Auslegung (Frage nach dem Ziel, also dem Sinn und Zweck einer Norm) der einschlägigen Normen und einer dynamischen Betrachtung zu dem Ergebnis kommen, daß der digitale Mobilfunk - quasi durch die "normative Kraft des Faktischen" inzwischen sehr wohl unter Art. 87 f Abs. 1 GG zu subsumieren ist und der flächendeckende Ausbau des Mobilfunknetzes, wie die Verfassungsnorm verlangt, als "unmittelbar verbindliches Staatsziel" dem Wohl der Allgemeinheit dient.
Innovationshemmnis:
Versorgungspflicht für flächendeckenden Sonderdienste
Aber auch wenn man den verfassungsrechtlichen Grundversorgungsauftrag als "dynamisch" betrachten würde und neue oder zusätzliche Dienstleistungen - wie den digitalen Mobilfunk - hinzuzählen möchte, so kann sich dies nicht auf alle technischen Entwicklungen, Anwendungen und Einsatzmöglichkeiten im Bereich des Mobilfunks beziehen, sondern nur auf solche Leistungen, die für die breite Masse der Bevölkerung selbstverständlich und damit unabdingbar sind.
Ein weiterreichend ausgelegter Grundversorgungsauftrag, der eine Pflicht zur flächendeckenden Versorgung mit besonderen Telekommunikationsdiensten bedeuten würde, wäre nämlich geradezu "innovationshemmend", weil die Mobilfunkbetreiber dadurch verpflichtet wären, jedwede neue Technologie flächendeckend anbieten zu müssen (Kommentierung von Maunz/Dürig/Herzog/Scholz, GG, 45. Liefg. Aug. 2006, Art. 87 f Rn. 80).
Hierzu ein Beispiel: Bei einem unterstellten Grundversorgungsauftrag für UMTS-Dienstleistungen könnte sich ein Bergsteiger, der auf der Zugspitze keinen Handy-TV-Empfang hat, auf die Versorgungspflicht des Staates bzw. der Betreiber berufen.
Schon GSM-Netze gewährleisten Grundversorgung
Insofern kann es auch beim digitalen Mobilfunk - selbst wenn man ihn - neben dem Festnetz - zu den Telekommunikationsdiensten im Sinne des Art. 87 f. GG zählen möchte - nur um eine Grundversorgung gehen, die nicht auf den Ausbau einer optimalen Infrastruktur ausgerichtet ist, sondern die lediglich auf die "Gewährleistung einer flächendeckenden Grundversorgung durch Sicherung der aus Sicht der Benutzer angemessenen und ausreichenden Dienstleistungen" zielt, wie es in der BT-Drucksache 12/7269 vom 14. April 1994, S. 5, nachzulesen ist.
Eine solche, in der BT-Drucksache 12/7269 geforderte, angemessene und ausreichende Versorgung erfolgt aber bereits durch die GSM-Netze, deren Aufbau Anfang der 1990er Jahre begann und die inzwischen fast lückenlos geknüpft sind, wie auch die Netzabdeckungsdatenbanken der Mobilfunkbetreiber im Internet belegen.
UMTS:
auch zwei Jahre nach dem Start kaum Nachfrage
Darüber hinaus zeigen auch aktuelle Umfragen wie die von TNS-Infratest im Auftrag von E-Plus im Februar 2006, daß die deutschen Mobilfunkkunden ihr Handy ganz überwiegend zum telefonieren und zum Verschicken von SMS (alter Datendienst mit Kurzmitteilungen in Textform, der über die GSM-Netze abgewickelt wird) benutzen. Die Nutzung von UMTS bzw. den neuen mobilen Datendiensten - mobiles Internet, Musikdownloads, Video-Telefonie oder Handy-TV - ist auch zwei Jahre nach dem offiziellen Start kaum verbreitet. 75 Prozent der Befragten kennen UMTS nicht oder wissen nicht, wofür man es gebrauchen könnte.
Lediglich rd. 2 Prozent der Befragten halten diese Datendienste persönlich für wichtig. Für 80 Prozent der Handynutzer stehen einfache Tarife und das Senden und Empfangen von SMS-Nachrichten im Vordergrund. Darüber hinaus hat die UMTS-Umfrage der Stadt Attendorn im Oktober 2005 bei den heimischen Unternehmen gezeigt, daß es auch kaum gewerbliche Einsatzmöglichkeiten für die neuen Datendienste gibt. Offenkundig wird der Bedarf betreiberseitig demnach deutlich überschätzt - vermutlich auch, um sich im Sinne des von ihnen behaupteten Grundversorgungsauftrags für die Schaffung eines Angebots zu legitimieren, dem tatsächlich keine Nachfrage gegenüber steht.
E-Plus hat diese fehlende Nachfrage im übrigen erkannt und im Juli 2006 einen Strategiewechsel verkündet. Das Angebot werde sich zukünftig konzentrieren auf "Kerndienste mit etablierter Nachfrage" - etwa einfache Telefonate sowie das Senden von Kurznachrichten", so E-Plus Chef Michael Krammer in der Financial Times Deutschland vom 07. Juni 2006. Auch dieses Vorgehen von E-Plus beweist, daß es keinen Grundversorgungsauftrag für die neuen mobilen Anwendungen und Angebote geben kann: Denn wie sollte es dem Unternehmen ansonsten möglich sein, den UMTS-Ausbau und das Angebot solcher exotischen mobilen Dienstleistungen zu stoppen, wenn es eine grundgesetzliche Versorgungsverpflichtung gäbe, die durch die Lizenzverträge auf die Mobilfunkbetreiber übergegangen wäre?
Bundesregierung:
UMTS soll GSM ergänzen, nicht ersetzen
Im übrigen sieht auch die Bundesregierung UMTS lediglich als Ergänzung des GSM-Mobilfunks: Auf eine kleine Anfrage im April 2005 (BT-Drucksache 15/5415 vom 29.4.2005) erklärt sie, "UMTS ist nicht dafür vorgesehen, den GSM-Mobilfunk zu ersetzen, sondern zu ergänzen. Darüber hinaus sieht die Bundesregierung die Grundversorgung im Sinne der Lizenzverpflichtungen (bis Ende 2003 waren 25% und bis Ende 2005 50% der Bevölkerung zu versorgen) als erfüllt. In der selben BT-Drucksache antwortete sie damals nämlich, bundesweit seien schon Anfang 2005 für UMTS 33.400 Basisstationen an 22.900 Standorten errichtet worden (Antwort auf Frage 7, Seite7).
Mit dieser Zahl, so die Bundesregierung in ihrer Antwort weiter, sei die Erfüllung der Lizenzverpflichtung sichergestellt (Antwort auf Frage 5, Seite 7). Daß die Mobilfunknetze dennoch ungehemmt weiter ausgebaut werden, sieht auch die Bundesregierung, da sie in der Antwort auf Frage 5 weiter ausführt, "ungeachtet dessen wird der Netzausbau fortgeführt, um möglichst vielen Menschen die mit UMTS möglichen Mobilfunkdienste in hoher Qualität anbieten zu können" (Seite 7).
Dieser fortschreitende UMTS-Netzausbau erfolgt also - und das ist eindeutig - nicht zur Erfüllung irgendwelcher Lizenzverpflichtungen oder eines flächendeckenden Versorgungsauftrags, wie die Betreiber gerne suggerieren. Die Lizenzen im Zusammenhang mit der Versteigerung der UMTS-Frequenzen fordern nämlich keine lückenlose Mobilfunkversorgung, sondern verpflichten die Betreiber lediglich, einen Teil der Bevölkerung zu versorgen. Es gibt somit eben keineswegs einen Versorgungsauftrag für die gesamte Bevölkerung, schon gar nicht für die gesamte Fläche des Bundesgebietes.
Dies bestätigt auch Harald Dörr, Leiter der Pressestelle der Bundesnetzagentur. In einem Interview mit dem Informationszentrum gegen Mobilfunk erklärt er, die Versorgungsverpflichtung beziehe sich nicht auf die Fläche der BRD, sondern auf eine gewisse Prozentzahl der Bevölkerung, welche mit Mobilfunkdiensten erreicht werden soll. Der Versorgungsgrad läge daher immer unter 100%. "Selbst mit einem vorgegebenem Versorgungsgrad von beispielsweise 98% der Bevölkerung wird es in Deutschland immer noch weiße Flecken auf der Landkarte geben", so Dörr weiter.
Grundversorgung gilt fürs Freie, nicht für drinnen
Auch die seit einiger Zeit von den Betreibern zur Umsatzförderung forcierte Inhouse-Versorgung ist in keiner Weise durch Art. 87 f Abs. 1 GG gedeckt: dieses Angebot, das nicht mehr "mobil" ist, soll nämlich nach dem Willen der Betreiber das von Art. 87 f GG erfaßte Festnetz ersetzen. Es steht also in unmittelbarer Konkurrenz zu dem grundgesetzlich geschützten Festnetz, das durch seine ausdrückliche Erwähnung in § 78 TKG prioritäre Bedeutung genießt. Selbst wenn man also den digitalen Mobilfunk im Rahmen einer dynamischem Betrachtung unter den grundgesetzlichen Grundversorgungsauftrag fassen möchte, so kann sich dies nur auf eine sog. "Outdoor-Versorgung" beziehen.
Eine andere Interpretation ist auch deshalb nicht möglich, weil sich ansonsten die Definition, welche Dienste zu einer "Grundversorgung" gehören, in der Hand der Betreiber läge. Damit würden aber rein wirtschaftliche Interessen Dritter zum Maßstab des staatlichen Grundversorgungsauftrags.
Betreiber keine Träger öffentlicher Belange
Alldem zufolge sind die Betreiber keine Träger öffentlicher Belange, womit es insoweit auch an einem öffentlichen Versorgungsauftrag für solche Anwendungen, die über eine mobile Sprachkommunikation hinausgehen (bspw. mobiles Internet, Musikdownloads, Video-Telefonie oder Handy-TV) fehlt.
Dennoch konnten sich die Betreiber in den bisherigen Gerichtsverfahren ganz überwiegend erfolgreich auf einen solchen öffentlichen Versorgungsauftrag berufen. Wo allerdings ausnahmsweise eine gerichtliche Prüfung erfolgte, spricht diese aber gegen einen solchen Versorgungsauftrag. So kommt bspw. der Bayerische VGH in seinem Urteil vom 18. März 2003 (Az. 15 N 98.2262) zu dem Ergebnis, daß den Mobilfunkbetreibern durch den Lizenzvertrag und den dort festgelegten Versorgungsquoten weder eine öffentliche Aufgabe noch die Wahrnehmung öffentlicher Belange übertragen wurde (BauR 2003, S. 1701 f.).
Aber auch der 7. Senat des OVG Münster maß in seinem Urteil vom 08.10.2003 (BauR 2004, S. 649, 653) dem Mobilfunk nur deshalb eine Bedeutung für das Allgemeinwohl zu, weil Notrufe nicht überall per Festnetz erreichbar seien. Das Gericht legt die Priorität damit eindeutig auf das Festnetz und räumt dem digitalen Mobilfunk lediglich einen ergänzenden Zweck ein, nämlich dort, wo es Versorgungslücken im Festnetz geben könnte.
Um das Stopfen von Funklöchern geht es aber schon lange nicht mehr. Denn die Ausbaupläne der Betreiber richten sich nicht auf schlecht versorgte Straßenzüge, sondern vielmehr sollen mit neuen Anwendungen, Datendiensten und Angeboten neue Umsätze generiert werden, um wegbrechende Einnahmen bei den Sprachdiensten (Stichwörter: Terminierungsentgelte, Roaminggebühren, fallende Minutenpreise, Flatrates) ausgleichen und Überkapazitäten in den Mobilfunknetzen gewinnbringend nutzen zu können.
Im übrigen findet sich diese Einschätzung bereits in einem Erlaß des bayerischen Staatsministeriums des Inneren (IMS) vom 16. Juli 2001 (Az. IIB4-4104-038/00) zur baurechtlichen Beurteilung von Mobilfunkstationen. Dort (Seite 20 unten) werden die Betreiberinteressen auch nur als privat eingestuft, und zwar wegen (nicht trotz) des Versorgungsauftrags.
Städte- und Gemeindebund NRW:
Kein Versorgungsauftrag für UMTS
Inzwischen hat auch der Städte- und Gemeindebund Nordrhein-Westfalen auf Anfrage der Stadt Attendorn zum betreiberseitig behaupteten Versorgungsauftrag in einem Schreiben vom 04. September (Az.: II ke/B) Stellung bezogen. Die Aussage ist eindeutig: "In Anlehnung an die Rechtsprechung des OVG NRW (Anmerkung: Es handelt sich um das o. zitierte Urteil vom 08.10.2003) gehen auch wir davon aus, dass ein möglicher Versorgungsauftrag jedenfalls nicht den Ausbau des UMTS-Netzes umfasst". (...) "Die mit dem UMTS-System einhergehenden Möglichkeiten der schnelleren und umfangreicheren Datenübertragung gehen über die Bedürfnisse der schlichten Kommunikation weit hinaus und dürften damit vom Grundversorgungsauftrag nicht mehr erfasst sein".
In der Summe müssen die hier in dieser Form erstmalig formulierten Erkenntnisse - bestätigt durch den Städte- und Gemeindebund Nordrhein-Westfalen - zu einer Veränderung im (rechtlichen) Verhältnis zwischen Mobilfunkbetreibern und Kommunen und damit auch zu einer "Bedeutungsverschiebung" der Interessen und Belange der Parteien führen. Diese Forderung soll nachfolgend erläutert werden:
Kommunale Planungshoheit
vor wirtschaftlichen Interessen der Betreiber
Die dem verfassungsrechtlich garantierten Selbstverwaltungsrecht der Kommunen (Art. 28 GG) zugeordnete Planungshoheit umfaßt nach ständiger Rechtsprechung auch das Recht der örtlichen Bauleitplanung, die wiederum die Befugnis zur eigenverantwortlichen Ordnung und Gestaltung des Gemeindegebietes durch die Aufstellung von Bauleitplänen (Flächennutzungsplan, Bebauungsplan) beinhaltet. Eine Einschränkung dieser kommunalen Planungshoheit hält das Bundesverfassungsgericht nach einer Entscheidung vom 07. Oktober 1980 (DÖV 1982, S. 194 ff.) nur dann für möglich, wenn "schutzwürdige überörtliche Interessen die Einschränkung erfordern".
Dieses öffentliche Interesse wurde im Zusammenhang mit dem Ausbau der Mobilfunknetze - vor dem Hintergrund des fälschlicherweise angenommenen Grundversorgungsauftrags - bislang immer unterstellt, weshalb die von den Kommunen dagegen angeführten Belange (§ 1 Abs. 6 Nr. 1, 4, 5 und Nr. 7 c und e BauGB) regelmäßig als weniger beachtlich gewertet wurden. Dies führte z. B. dazu, daß die von den Betreibern angerufenen Gerichte (z.B. OVG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 07.08.2003 - Az. 1 A 10196/03) selbst in Reinen Wohngebieten Befreiungen gem. § 31 Abs. 2 Nr. 1 Baugesetzbuch (BauGB) für die Errichtung von Sendeanlagen mit der Begründung aussprachen, die Anlage diene der Schließung einer Versorgungslücke und läge damit im öffentlichen Interesse.
Diese Argumentationskette ist ab sofort nicht länger haltbar, weil - wie dargestellt
1. der digitale Mobilfunk überhaupt nur bei einer dynamischen Betrachtung dem Grundversorgungsauftrag nach Art. 87 f Abs. 1 zugeordnet werden kann,
2. dieser so unterstellte Grundversorgungsauftrag durch die vorhandenen GSM-Netze bereits mehr als erfüllt wird,
3. es für UMTS keinen (zusätzlichen) Grundversorgungsauftrag gibt und es sich somit um eine reine wirtschaftliche Betätigung der Mobilfunkbetreiber handelt.
Somit müssen die Anforderungen an gesunde Wohn- und Arbeitsverhältnisse (§ 1 Abs. 6 Nr. 1 BauGB), die Gestaltung des Orts- und Landschaftsbildes (§ 1 Abs. 6 Nr. 4 und 5 BauGB) oder an die Belange des Umweltschutzes (§ 1 Abs. 6 Nr. 7 c und e BauGB) zukünftig ein deutliches Übergewicht bei der Abwägung im Rahmen der kommunalen Bauleitplanung gegenüber den privatwirtschaftlichen Interessen der Betreiber bekommen.
Nachdem durch das Urteil des Bundesgerichtshofs (BGH) vom 30. März 2006 (Az.: V ZB 17/06) erstmals ein Wertverlust - höchstrichterlich - als beachtlich anerkannt wurde, sollte dabei auch der Schutz des Eigentums (Art. 14 Grundgesetz) Berücksichtigung im Rahmen der Standortauswahl für Mobilfunksendeanlagen finden. Denn Wertverluste sind Eingriffe in Art. 14 GG, was im übrigen auch in die städtebauliche Abwägung (§ 1 Abs. 7 BauGB) mit einzustellen ist. Gleiches gilt für die im Rahmen von § 31 BauGB zu treffenden Entscheidungen, weshalb Urteile wie das des OVG Rheinland-Pfalz ab jetzt der Vergangenheit angehören sollten.
Fazit
Der digitale Mobilfunk gehört nicht zum Mindestangebot an öffentlichen Telekommunikationsdienstleistungen, weil er in der abschließenden Aufzählung der sog. Universaldienstleistungen des Telekommunikationsgesetzes fehlt. Danach wird eine ausreichende und angemessene Versorgung mit Telekommunikationsdienstleistungen durch das Festnetz sichergestellt. Den Mobilfunkbetreibern fehlt es somit für ihr Dienstleistungsangebot an einem öffentlichen Versorgungsauftrag im Sinne des Art. 87 f GG.
Selbst bei einer dynamischen Betrachtung des Grundversorgungsauftrags und einem damit verbundenen Einschluß des digitalen Mobilfunks kann sich dieser nur auf eine Sicherung der aus Sicht der Benutzer angemessenen und ausreichenden Dienstleistungen und damit allenfalls auf das vorhandene GSM-Netz beziehen. Dieses gewährleistet aber schon heute eine nahezu 100%ige Outdoor-Versorgung in Deutschland, weshalb alle darüber hinausgehenden Angebote damit zum rein (privat-) wirtschaftlichen Betätigungsfeld der Mobilfunkbetreiber gehören.
Damit müssen die kommunalen Belange im Rahmen der notwendigen Abwägungsprozesse bei der Standortfindung von Sendeanlagen eine deutlich stärkere Gewichtung erfahren, was in letzter Konsequenz nur bedeuten kann, daß Mobilfunkbetreiber zukünftig nur dann noch Standorte realisieren dürfen, wenn die Kommune mit diesen einverstanden ist.
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Wolfgang Hilleke
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